Por: Lic. Víctor Salas Bello
Casos Prácticos Analizados por el Colegio de Abogados del Estado de Guerrero
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado a los gobiernos de los Estados, que garanticen el consentimiento previo e informado de todas las personas en su tratamiento de salud, en el contexto de la pandemia del SARSCOV2 (COVID-19), así como la privacidad y protección de sus datos personales, asegurando un trato digno y humanizado a las personas portadoras o en tratamiento. Estableciendo de una forma destacada que está prohibido someter a las personas a pruebas médicas o científicas experimentales sin su libre consentimiento [Resolución 1/2020, inciso C, párrafo12].
Al respecto, la Ley General de Salud establece que es un derecho de los pacientes otorgar o no su consentimiento, válidamente informado y a rechazar tratamientos o procedimientos [art. 77-BIS37, fracción X].
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el consentimiento informado es un derecho fundamental, a través del cual, el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociadas al tratamiento, mismo que, en un momento dado, no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados [1a. XLIII/2012].
El consentimiento informado en materia médico-sanitaria cumple una doble finalidad: por un lado, constituye la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia y; por otro lado, es una forma de que los médicos cumplan con el deber de informar al paciente sobre el diagnóstico, tratamiento y/o procedimiento médico, así como de las implicaciones, efectos o consecuencias que pudiera traer a su salud, integridad física o vida [1a. CXCVII/2016].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el reconocimiento del consentimiento informado, como expresión de la autonomía de las personas en el ámbito de la salud, ha significado en la práctica de la medicina, un cambio de paradigma en la relación médico-paciente, ya que el modelo de toma de decisiones informadas y libres pasó a centrarse en un proceso participativo con el paciente, y ya no en el modelo paternalista en donde el médico, por ser el experto profesional en la materia, era quien decidía lo más conveniente para la persona que debía someterse a un tratamiento en particular. El paciente se encuentra, desde esta perspectiva, empoderado y colabora con el médico como el actor principal por cuanto hace a las decisiones a tomar respecto de su cuerpo y salud, y no es más el sujeto pasivo en dicha relación. El paciente es libre de optar por alternativas que los médicos podrían considerar como contrarias a su consejo, siendo por ello, la expresión más clara del respeto por la autonomía en el ámbito de la medicina. Este cambio de paradigma se traduce en el derecho del paciente de acceder o permitir libremente, sin ningún tipo de violencia, coerción o discriminación, que un acto médico se lleve a cabo en su beneficio, luego de haber recibido la información debida y oportuna de manera previa a su decisión [Caso I.V. vs Bolivia, párr. 161].
El concepto de consentimiento informado consiste en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir, sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el con – sentimiento pleno del individuo [ídem párr. 166].
En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los prestadores de salud deberán informar al paciente, al menos acerca de: i) la evaluación del diagnóstico; ii) el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos espera – dos del tratamiento propuesto; iii) los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv) las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v) las consecuencias de los tratamientos, y; vi) lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento [ibidem párr. 189].
Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado que el contenido que debe satisfacer el derecho al consentimiento informado, no es inmutable, sino que se actualiza supuesto a supuesto [1a. CCXXV/2016].
El sujeto de tal deber es, por regla general, el médico responsable del paciente, y en particular, aquellos profe – sionistas médicos que ejecuten un acto médico concreto (proceso asistencial, técnica o procedimiento invasivo, interconsulta, etcétera), el cual, no se agota en una etapa específica, sino que dependerá de cada caso concreto y de su contexto fáctico, teniendo como premisa fundamental que la información deberá ser continuada, verdadera, comprensible, explícita, proporcionada, previo a cualquier tratamiento o intervención [ídem].
El destinatario de esta información debe ser el propio paciente, a quien no se le puede obligar a recibir la información si no es su voluntad [ibidem]. No obstante, la Corte Interamericana ha establecido que será necesario el consentimiento por representación o sustitución, cuando el paciente, por su especial condición, no tenga la capacidad de tomar una decisión en relación con su salud, por lo cual, esta potestad le es otorgada a su representante, autoridad, persona, familiar o institución designada por ley, pero cualquier limitación en la toma de decisiones debe tener en cuenta las capacidades evolutivas del paciente, y su condición actual para brindar el consentimiento, al menos que se trate de una situación de emergencia, supuesto en el que existen excepciones, donde es posible que el personal de salud actúe sin la exigencia del consentimiento, en casos en los que éste no pueda ser brindado por la persona y que sea necesario un tratamiento médico o quirúrgico inmediato, de urgencia o de emergencia, ante un grave riesgo contra la vida o la salud del paciente (Caso Poblete vs Chile párr. 166).
En esa línea de pensamiento, la Suprema Corte de Justicia de nuestro país, ha sustentado que tratándose de pacientes que sean menores de edad, su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, el cual, debe ir encaminado a favorecer, en todo momento, la salud de su hijo representado, debiendo tomar en cuenta la opinión del niño en el supuesto de que cuente con condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud [1a. CCLIX/2016].
Asimismo, ha señalado que existen casos de excepción que ocurren, en primer lugar, cuando el paciente se encuentre en un estado de incapacidad, supuesto en el que deberá recabarse de manera forzosa la autorización para el respectivo tratamiento o procedimiento por parte de su familiar más cercano, tutor o representante, si las circunstancias fácticas lo permiten [1a. CXCVII/2016].
Del mismo modo, ha precisado que ante la “ausencia” de los familiares, tutores o representantes, por no encontrarse en el hospital, y en caso de que el tratamiento del paciente sea de carácter urgente (estado de necesidad) y, el hecho de aguardar a la aludida autorización, conlleve una afectación grave o irreversible a la integridad física, salud o vida del paciente, entonces dicho tratamiento o procedimiento podrá efectuarse en ese supuesto, bajo el acuerdo de dos médicos (en el caso de que físicamente existan en ese lugar, pues hay servicios de salud en el país donde no están asignados dos de ellos) dejando constancia por escrito de ellos, en el expediente clínico correspondiente [ídem].
Finalmente, debe mencionarse que el otorgamiento del consentimiento previamente informado, podrá ser oral o escrito [1a. CCXXV/2016], a excepción de los casos en que la normatividad sanitaria establece la necesidad de recabar el consentimiento informado por escrito, como en los casos de investigación y utilización de nuevos recursos terapéuticos o de diagnóstico experimentales, en los cuales, la Ley General de Salud establece expresamente la obligación de recabar el consentimiento por escrito del paciente y, en su caso, representante legal, tutores o familiares (arts. 100 fracción IV y 103).
En conclusión:
- a) Durante la presente epidemia se debe garantizar el consentimiento previo e informado de los pacientes, por ser un derecho fundamental que tienen para aceptar o rechazar tratamientos y procedimientos médicos;
- b) Ese derecho obliga a los médicos a explicar de manera completa, comprensible y accesible, entre otras cosas, los tratamientos o procedimientos, sus consecuencias y riesgos.
- c) En el caso de menores de edad, de personas sin capacidad de ejercicio, discapacidad o incapacidad del paciente, el consentimiento informado debe ser otorgado por el representante, tutor o familiar, encaminado a favorecer, en todo momento, la salud de su representado. En caso de urgencia se puede proceder sin el consentimiento informado.
- d) En casos de pruebas médicas o científicas experimentales, se debe recabar por escrito el consentimiento previamente informado.
- e) El consentimiento informado no excluye, de ninguna manera, la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados.